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共享用工的性质、优点及风险防范

    灵活用工是相对于传统的固定全职的标准劳动关系而言的概念,属于非标准劳动关系。非全日制、劳务派遣、退休返聘、实习、岗位外包、业务外包、人力资源服务外包、众包、合伙、自雇、共享员工、平台用工等都可以纳入到灵活用工的范畴内。

    2020年伊始,突如其来的新冠疫情在全球范围内蔓延,许多企业都受到不同程度的冲击,尤其是中小企业,有些甚至陷入绝境、倒闭。特殊时期,企业为了生存,都会考虑各种节约成本的方法。减员、降薪、灵活用工等等成为很多企业的选择。

    灵活用工并非是疫情期间的新生事物,但是在疫情期间却得到了更为广泛的关注和更为快速的发展,也为更多的劳动者接受,成为许多企业和劳动者当下和未来的共同选择,在有效应对疫情造成的生存挑战方面,发挥了积极而显著的作用。盒马生鲜的共享员工就是最典型的案例。

    新冠疫情的特殊时期,世界各国几乎都把“保就业”作为宏观政策最核心的内容之一。从政策层面上,我国的中央和地方政府先后出台了多项保就业、保民生、保用工主体的举措,其中就包括支持、鼓励用工主体通过灵活用工积极吸纳就业。这些政策为灵活用工的发展提供了强有力的保障。

    随着新冠疫情防控的常态化,企业复工复产之路并不一帆风顺,疫情的影响还会在一段时间内持续。我们有理由相信灵活用工在未来也会成为一种常态,从合规角度对其展开分析、讨论,并协助用工主体正确认识灵活用工,尊重员工权益,防范法律风险,是我们的目标,也是本次专题系列文章的初衷。希望对大家有所裨益。

    共享用工的性质、优点及风险防范

    法律分析

    2020年春节以来,受新冠肺炎疫情影响,大量餐饮、娱乐、旅游、酒店等企业停工、停业,员工放假待岗“闲得慌”,同时大量电商、超市、物流、制造等企业却出现“用工荒”。为了解决这一人力资源配置矛盾,于是催生出“共享用工”模式,该模式由盒马鲜生率先使用后,沃尔玛、苏宁、京东、美团、联想等企业纷纷跟进。不同行业的企业纷纷发布了“共享员工”计划,而且这种跨行业互助行为随着新冠疫情的发展持续发酵。

    企业在采用“共享用工”模式进行灵活用工时,应当注意以下问题:

    一、“共享用工”的法律关系认定

    “共享用工”模式下,员工与用人单位的劳动关系和社保关系保持不变,员工在放假期间通过企业间合作借用员工方式,进入借调企业提供临时性的劳务并获得劳务报酬。目前多地裁审意见将“共享用工”模式认定为借调关系【1】 ,在合法性上基本没争议,而且国家及各地政府也陆续出台政策明确支持发展“共享用工”,比如人社部等部门认为,“共享用工”进行用工余缺调剂,提高了人力资源配置效率,支持建立 “共享用工”服务平台,提供灵活就业供需对接等就业服务【2】 。北京、湖北等部分地方政策也明确指出,支持企业间通过“共享用工”的方式解决暂时性用工缺口问题,并积极推出“共享用工”平台服务企业【3】 。

    借调用工在国有企业和企业集团中借用员工比较常见,企业之间一般存在关联关系,且通常是长期借用。“共享用工”模式与一般借调用工不同的是,合作的企业间一般不存在关联关系,甚至是跨行业合作,并且是在疫情特殊时期解决临时性人力资源供需矛盾,是一种创新的灵活用工方式。

    二、“共享用工”模式的优点

    共享经济的特点是优化资源配置、提高使用效率、参与者共同受益,“共享用工”实际上是优化人力资源配置,提高劳动力的使用效率,用人单位、借调企业、员工共同受益,因此可以说“共享用工”是共享经济的一部分,具有以下优点:

    1、在疫情特殊时期,“共享用工”模式是于国家、社会、企业、员工各方都有利的多赢举措,既解决了电子商务等企业业务激增导致的人手短缺现状,也缓解了实体餐饮等企业为顾大局暂停歇业无力负担用工成本的困境,同时保证放假员工收入不因防控疫情而减少,避免人民群众日常生活物资供应短缺,为各行业携手共克时艰,提供了一个切实可行的解决方案。

    2、“共享用工”模式降低了借调企业临时需求岗位的招聘成本,快速匹配岗位要求提高了招聘效率。疫情结束后,这种灵活用工模式是可以持续的,一是存在淡旺季的企业间可以直接建立长期合作关系,二是政府或人力资源服务机构也可以搭建平台为各企业提供用工供需信息调剂用工余缺。企业与“共享用工”平台合作可以获得更多的供需信息和服务,现在各地已经出现一些“共享用工”网上平台,为企业和员工提供供需信息,帮助各方更好的完成对接。

    3、“共享用工”借用期间劳动关系和社保关系不变,借调企业负担员工劳动报酬,员工的用人单位并不收取任何费用,由于不属于劳务派遣,不受业务资质、借用岗位、用工比例等各方面的限制,用工更加灵活。

    三、“共享用工”的法律风险

    企业采用“共享用工”模式,违法操作或不规范管理,可能存在以下法律风险:

    1、认定劳动关系的风险

    “共享用工”模式下企业间合作借用的员工,与借调企业之间不存在劳动关系,属于劳务关系。但是,如果企业自行或通过人力资源服务机构或网上平台直接招用其他企业放假待岗员工或无单位人员,即使签订劳务协议,也存在认定劳动关系的风险。

    根据《劳动合同法》规定,对完成本单位的工作任务没有造成严重影响,或者用人单位没有提出异议的,劳动者可以同时与其他用人单位建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。

    因此,如果放假待岗的员工自行与用工企业联系并提供临时性的劳动,接受用工企业的管理并直接从用工企业获得劳动报酬,即使双方签订有劳务协议,很有可能认定双方建立双重劳动关系。用工企业需要承担用人单位的法律责任,包括为员工缴纳社会保险,支付工伤保险待遇,支付解除或终止劳动合同的经济补偿等。

    2、认定违法劳务派遣的风险

    人社部明确“共享用工”不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系,原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益。原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名,进行违法劳务派遣,或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任【4】 。部分地方裁审意见也对此予以明确规定,比如陕西省【5】 。

    用人单位不能向借调企业收取借用员工的管理费用进行盈利,或者假借“共享用工”进行违法劳务派遣,否则可能需要根据《劳动合同法》第92条【6】和《劳务派遣暂行规定》的相关规定承担违法劳务派遣的法律责任。

    3、员工工作期间受伤索赔的风险

    《工伤保险条例》规定,职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

    “共享用工”期间,用人单位应继续为员工缴纳工伤保险,员工在借调企业工作期间受伤,可以由用人单位申请工伤认定,并由工伤保险基金和用人单位分别承担员工的工伤保险待遇,合作企业双方可以根据事先约定的补偿办法结算费用。

    如果借调企业为员工单独缴纳工伤保险,也可以由借调企业申请工伤认定,并由工伤保险基金和借调企业分别承担员工的工伤保险待遇。

    如果没有缴纳工伤保险,员工在借调企业工作期间受伤的,借调企业存在承担工伤保险责任或人身损害赔偿责任的风险。

    参考案例

    2020年3月19日广东省人社厅公布第一批疫情防控期间劳动人事争议典型案例,其中案例6为调解仲裁机构指导企业规范使用共享员工。

    【基本案情】东莞市某机械有限公司是一家以生产口罩设备为主的企业,疫情期间保障防疫物资设备生产是该企业的重要任务,但人手紧缺成为摆在该企业面前的一道难题,最缺乏的是口罩设备机器的电工,属于关键核心技术工种。在得知该企业的困难后,东莞某人社分局向当地商会、外商协会发出调剂用工需求信息。信息发布后,某织布有限公司和还未开工的某自动化设备有限公司均称存在可调剂用工的对口技术人员,并有意向与东莞市某机械有限公司实行“共享员工”,但对共享员工可能产生的劳动争议法律风险存在顾虑。

    【处理情况】东莞劳动争议调解仲裁机构现场为有意向的相关企业和员工提供法律服务和政策咨询,指导企业和员工签订《人员借用三方协议》,帮助各方避免因调剂用工可能发生的劳动争议,成为东莞首例行业间企业互助用工调剂成功案例,通过“共享员工”的方式助力企业复工复产。

    【案件启示】“共享员工”是疫情期间企业采取的特殊用工方式,受到社会广泛关注,一方面可以解决已复工企业的用工紧缺问题,特别是对关键核心技术岗位员工需求。但同时,也存在着劳动用工的法律风险及劳动者权益保障问题。东莞人社部门从预防争议的角度出发,做好相关企业员工调剂用工的相关法律服务和保障,以三方协议的形式,规范企业对共享员工的管理,明确相关法律义务,避免或减少劳资纠纷的发生。

    合规建议

    1、为了避免认定放假员工与借调企业建立劳动关系的风险,建议采取企业间合作方式并征得员工同意后,由借调企业借用员工提供临时性劳务,借调企业通过与员工的用人单位结算劳务报酬并由用人单位发放工资。

    2、各方应签订借调协议明确“共享用工”期间的各方权利义务。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定,用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。各方应当事先签订借用协议,约定劳动关系归属、借用期限、劳务报酬、劳动纪律、工伤保险责任承担等,明确各方权利义务。

    3、“共享用工”模式下,原用人单位不得以盈利为目的借出员工;亦不得与借调企业串通,假借“共享”之名,突破劳务派遣制度规定开展违法派遣,或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工主体责任。

    4、为了防范员工工伤赔偿风险,用人单位应当继续缴纳社会保险,或者借调企业单独缴纳工伤保险,也可以购买雇主责任险等商业保险。

    来源:劳务派遣